近年来,移动短视频得到了用户尤其是年轻用户的青睐,出现了梨视频、快手、小咖秀、秒拍、抖音等移动短视频APP。移动短视频的类别不一,有资讯类、音乐创意类短视频,也有生活类短视频。移动短视频APP在为用户提供快捷、方便分享服务的同时,也带来了诸多法律问题,有如何治理淫秽色情的内容,也有如何避免版权侵权的问题。无论是哪种法律问题,现实实践中均已发生了相关的司法案例。所以,管理部门有必要对移动短视频引起的一些法律问题高度重视,思考如何在现有的法律框架内解决这些新型移动媒体带来的新问题。本文主要就移动短视频的版权问题展开讨论。

目前法院审理的短视频侵权诉讼并不多,2018年2月,北京市朝阳区人民法院审理了中国音乐著作权协会(简称“音著协”)诉炫一下科技有限公司(简称“一下科技”)侵犯著作权案,法院做出一审判决认定炫一下科技有限公司侵犯音著协对音乐作品的信息网络传播权。这是一起涉及移动短视频著作权的最新案例,但仅是一审判决,还未看到终审判决结果。本文将主要围绕这一案例,对案例中涉及到的短视频作品独创性的认定、短视频APP要承担直接侵权还是间接侵权以及短视频制作中的合理使用情形等进行探讨。

不能因为短视频的“短”而忽视独创性

在音著协诉一下科技案中,涉案歌曲是《轻轻地告诉你》,关于这首歌的独创性认定,原被告毫无疑义,在本案中对于独创性的认定不是问题,主要涉及到作品的归属问题。也就是,《轻轻地告诉你》这首歌到底属不属于音著协,进而涉及到它的诉权问题。最终,音著协通过举证证明自己通过合同授权获得这首歌的著作权。我们假想涉案的不是音乐作品,而是短视频,如何判定其独创性呢?

就短视频独创性而言,一个不能忽视的问题就是,不能因为视频“短”,就否定其享有独创性,从而认为短视频不享有著作权的保护。独创性可以从“独”和“创”两个方面理解。“独”意味着短视频是创作者独立完成,而不是抄袭复制他人的作品。只要是创作者独立完成,必然带有创作者自己的个性和独特性,这也是大陆法系国家坚持的作品“人格”之属性。英美法系国家虽然不注重作品的人格之属性,但也强调成果是由创作者独立完成。“创”意味着短视频应是创作者的智慧成果,要具有一定的创造性。这种创造性,不是要求短视频都是由专业人士创造。在移动互联网时代,草根网民随手拍摄上传的短视频都可能具有创造性。创造性不是有与无的问题,而是高与低的问题,至于有多低,至少不能过于微不足道。草根网民拍摄的短视频可能创造性并不高,但它可能具有自己独特的个性而被认定为具有独创性。简言之,对于短视频的独创性认定,“独”和“创”两方面要综合起来看,不能因为短视频不如长视频那样时长较长,不能因为它只有几秒或是十几秒的时间,就断然否定它的独创性,这是谈及短视频的版权保护时尤其需要注意的。

还有一个问题,就是不能因为短视频活跃期短、时效性短,而否定其独创性。尤其是对于资讯类短视频而言,可能时过几日,这些短视频就因为过了活跃期而无人问津,也不可能再有人转发分享。笔者认为,短视频活跃期、时效性等都只是与传播价值有关,而并非与独创性有关。传播价值与独创性是两个不同的概念。短视频创作者谷阿莫创作的影评短视频,刚开始通过微博发布的时候,成千上万人转发分享,但是过两天这些短视频可能就失去了传播价值,而不会再有多少人去转发分享。从著作权角度而言,即便无人问津或少有人转发分享,也不意味着这些短视频就可以进入公共领域供所有人使用,除非使用者经过了许可或者是符合著作权法上的合理使用情形,否则就可以被认定为侵权。

移动短视频的直接侵权与间接侵权

网络服务提供者更多提供的是平台服务。用户通过使用这种平台,可以把自己的作品上传到平台,也可以利用平台分享自己的作品,还可以利用平台对他人的作品进行点评评论,甚至可以利用平台与其他的用户进行联系沟通等。在众多短视频APP中,虽然大部分提供的是平台服务,但在提供平台服务的同时,也有一部分仍然提供的是内容服务。

在音著协诉一下科技案中,“小咖秀”APP提供的就是这种“双重”服务,而其涉及到的侵权就是提供内容服务部分。“小咖秀”声音库中存储了一些音乐作品,并提供搜索服务。用户通过该服务查找到自己所需要的作品,在作品提供的主界面上,有播放和使用音乐的按钮。在音乐播放界面,用户可以随时点击拍摄进行视频录制。在涉案作品界面,同时展示已经使用该作品录制并上传分享的视频。在这一过程中,APP提供的不仅是平台服务,也提供供用户录制视频所使用的音乐作品或音乐作品片段。这些音乐或音乐作品片段存储在于“小咖秀”的服务器中,由“小咖秀”直接提供给用户。由于“小咖秀”提供这些音乐作品未经音著协的许可,也并没有落入我国著作权法的合理使用情形,所以法院判决“小咖秀”未经音著协或著作权人许可,通过其经营的涉案APP向网络用户提供涉案作品,同时向网络用户提供包含涉案作品的视频,侵犯了著作权人对涉案作品享有的信息网络传播权,应当依法承担赔偿损失的法律责任。“小咖秀”案是短视频网站提供内容服务导致承担直接侵权责任的典型案例。

相较于“小咖秀”这种直接提供内容的情况,更多的短视频服务商提供的是平台服务。这些提供短视频平台服务的服务商不会承担直接侵权责任,但他们可能会被法院认定为承担间接侵权责任。法院认定短视频服务商承担间接侵权责任,重在考虑服务商是否对用户的侵权行为“明知”或“应知”。如果服务商“明知”或“应知”用户实施侵权行为,仍然提供短视频平台服务的,服务商就要承担帮助侵权责任。“明知”或“应知”是一种判断服务商注意义务的主观状态,必须凭借客观事实来判断这两种主观状态。“明知”的判断,依靠的是权利人发出的侵权“通知”。如果权利人向平台服务商发出侵权通知,平台服务商在接到通知后,并没有去采取必要措施,那就可以认定平台服务商“明知”侵权行为已经存在,而故意不采取措施制止侵权行为的继续发生。换言之,短视频服务商并不能进入“避风港”而被免责。在“小咖秀”案中,被告一下科技公司辩称自己提供的是音乐平台服务,并没有收到音著协侵权通知,应适用避风港原则免除相应法律责任。一审法院经过质证否定了被告的辩称,而认为其要承担直接侵权。

“明知”的主观状态依靠是否发出通知这种客观事实来判断,这是我国《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》中明确规定的。“应知”的主观状态在我国《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》中并没有得到明确说明,但根据过往的司法判决,我国主要借鉴的是美国《数字千年版权法》(DMCA)判断网络服务商“应知”主观状态的标准,又被称为“红旗”标准。申言之,如果侵权事实像一面鲜红的“红旗”,摆在网络服务商面前,一般理性人都能知道的侵权事实,而网络服务商对此却故意视而不见,采取“鸵鸟政策”,像鸵鸟一样把头深深地埋入沙子中。网络服务商因为没有履行一般理性人的注意义务而承担间接侵权责任。假想这样的案例:短视频制作者上传的短视频中配上了一段正在流行的音乐作品作为背景音乐,一般人都知道作品权利人不可能授权给短视频制作者当作背景音乐,那短视频制作者只可能是未经许可录制了这首流行的音乐作品。短视频服务商仍然把配有未经许可的音乐作品的短视频置顶,或者根据算法主动推荐给相关的网络用户,移动短视频服务商就可以被判定为“应知”。换言之,移动短视频服务商按照一般理性人的注意义务,应该知道短视频中有未经许可的流行音乐作品,但并没有对此给予一定的注意,相反把具有侵权性质的短视频置顶或推荐给用户,移动短视频服务商对短视频制作者的直接侵权行为就要承担间接侵权责任。

移动短视频创作中的合理使用情形

短视频制作者往往会使用其他作者的作品,例如对其他素材的剪辑、作品片段的使用以及对其他作品的戏仿等。这些使用都可能涉及到对他人作品的侵权,除非短视频制作者的使用符合我国著作法规定的合理使用情形。短视频作者谷阿莫在2017年被诉侵权,就是因为他通过剪辑把韩国某电视剧浓缩成11分钟的短视频。原告方之一的台湾视频网站KKTV称谷阿莫在没有获得授权许可的情况下,将电视剧重新剪辑解说,扭曲剧本原意,并通过微博等平台公开传播,已经构成了侵权行为。而谷阿莫公开发表声明,认为自己的行为是电影评论,属于合理使用。为了评论的目的而适当地引用作品,是大多数国家的著作权法容许的合理使用行为。

我国著作权法规定了12种合理使用情形,最有可能用于短视频合理使用判定的是第2种情形:为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品。这一使用在美国又被称为“转换性使用”。美国著作权法规定通过四个要素判断某种使用行为是否是合理使用。其中第一个要素就是强调使用作品的目的和性质,这是衡量某种使用是否是“转换性使用”的关键要素。“转换性使用”在我国的司法实践中已经得到了明确应用。例如,在上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权权属、侵权纠纷案中,二审法院认为,“‘葫芦娃’‘黑猫警长’美术作品被引用在电影海报中具有了新的价值、意义和功能,其原有的艺术价值功能发生了转换,而且转换性程度较高,属于著作权法规定的为了说明某一问题的情形。”

短视频制作者使用他人已发表的作品,如果是为了“介绍、评论该作品”或是为了“说明某一问题”,而不是为了仅仅展示或传播该作品,再加上使用的适当,就可以判定使用者为合理使用,之所以可以判定为合理使用,关键在于这种使用的目的已经发生了转换,不可能影响到被使用作品的潜在市场或价值。使用的适当,主要是指量上的适当,不仅要考虑到短视频制作中使用作品的片段与原作品的比例,还要考虑到使用作品的片段与短视频整体的比例。短视频本身的时长就比较短,整个短视频如果几乎都是使用作品的片段,或者使用作品的片段比例较大,使用的目的即使具有转换性,其使用行为也很难被认定为合理使用。

(作者单位:华东政法大学传播学院,编辑关琦)