近年来,电信诈骗猖獗,诈骗手段高明而多样,诈骗案件呈现几何级增长,严重威胁和侵害人民群众的人身、财产安全和其他合法权益。为了帮助人们防范电信诈骗,360、腾讯、搜狗等一些互联网企业推出了电信标注服务。目前,我国对互联网企业提供的电信标注服务没有明确的法律规定和统一的规范,在实务中存在着不少纷争。本文拟对电信标注基本规则及其正当性进行分析,并就完善电信标注服务提出法律建议,以期有裨于电信标注服务的健康发展。

电信标注基本规则

电信标注人及标注方式

电信标注人是对电话、短信等进行标注的人。电信标注人可以是电信发送人、电信接收人或电信标注服务提供者。三类主体进行标注的方式有所不同。

电信发送人的标注。电信发送人的标注属自主标注,一般多为商家。商家在具有来电标注功能的互联网企业的号码认证页面进行号码认证登记,提供可以证明商家真实信息的材料,之后提供标注服务的企业会对该商家的信息进行审核(一般只是形式审查),通过审核后将对其所属号码进行标注,从而其商家信息会在使用该款软件的被叫用户的手机上有所显示。

电信接收人的标注。电信接收人的标注是最普遍、最主要的电信标注。在安装了具有电信标注功能的手机软件后,用户可通过两种方式进行标注:一种方式是在挂断陌生来电后,软件自动提醒是否对该号码进行标注及标注内容,用户可自主选择;另一种方式是用户进入到软件中,通过通话记录对陌生来电进行标注。

电信标注服务提供者的标注。有些电信标注服务提供者会主动对他人的电信号码进行标注,其方式主要有两种:一种是利用大数据的技术手段,对网络平台和官网上的公开信息进行抓取,从而对其进行标注;另一种是通过与一些商家或公检法机关进行合作,由商家主动授权电信标注服务提供者对其进行标注,或者是公检法机关将其掌握的问题号码提供给电信标注服务提供者让其进行标注,并提示广大电信用户。

电信标注对象

电信标注的对象主要是不请自来的陌生来电,即未存入手机通讯录里的号码。该类电信主要是诈骗、骚扰、广告、推销等电话,对用户正常使用电信服务造成干扰,甚至诈骗用户钱财、危害用户人身安全。

电信标注信息

电信标注信息的类型。电信标注信息由电信标注服务提供者提供信息分类或由标注人自定义标注。以360手机卫士为例,其电信标注的内容分为疑似欺诈、骚扰电话、广告推销、房产中介、快递、保险理财、出租车等;另外,当事人可以通过自定义标注添加标注类型。

电信标注信息的使用。电信标注信息由于与特定电话号码相联系,具有个人信息属性,一般只能依约或依法用于对软件使用者进行提示。同时,电信用户对自己的电话号码被标注情况有知情权,因此电信标注情况应当告知被标注人,或为被标注人提供便捷的查询方式,以便对错误标注进行更正或删除。

错误标注的救济

电信标注的初衷是给广大用户提供便利,如果大范围出现误标或者恶意标注的情况,那电信标注在某种程度上也就失去了它的价值,不但没给用户带来便利,反而给用户增加了不必要的麻烦。当出现误标和恶意标注的情况时,电信标注服务提供者必须为受害电信用户提供相应的救济手段,以免造成更大的损害。

救济的手段。实际中,错误标注的救济方式有申诉和自动取消标注两种。一是申诉。但是这种救济方式存在一个很大的问题,即被误标或者恶意标注的电信用户在进行申诉之前需要知晓自己的号码是被哪款软件标注的,如此便需要对数款软件进行逐一排查。二是经过一定时间后被自动取消标注。在一定时间内无新标注,第三方标注企业会主动将之前的标注取消。这主要是考虑到号码可能已被运营商回收并再次出售的情况。但还是出现了用户在取得新号码时,号码仍存在被标注的情况。

由此可见,现有的救济手段都存在一定的瑕疵,这些问题应是电信标注服务提供者需要注意并应及时解决的。如果因错误标注或信息泄露导致电信用户遭受了损失,电信用户可以以电信业务经营者和电信标注服务提供者为被告,要求对方承担民事赔偿责任。

用户协议

用户协议是规定网络运营者与用户之间权利义务的基本文件。笔者通过网络查询发现,除个别软件外,大多数具有来电标注功能的手机软件都没有专门针对电信标注的用户协议。现在,越来越多的手机用户使用软件提供的“标注”功能。笔者认为,电信标注服务提供者有必要针对电信标注服务拟定专门的用户协议,以明确其与用户双方的权利义务。

电信标注的正当性分析

从法律性质上看,电信标注应属于电信用户实施的“电话备注”或“通话评价”行为;电信标注服务则属于第三方企业提供的信息服务业务。作为个人,凭何可以对他人的电信号码进行标注?作为市场中的第三方企业,又凭何可以将个人的电信号码标注信息提示给其他电信接收人?笔者认为电信接收人的标注和电信标注服务提供者的提示服务行为,在当前电信环境下均具有正当性。

权利的平衡与权利滥用的限制

在电信标注的场景下,对于电信发送人而言,电信标注涉及其隐私权和通信自由权;同时对于电信接收人而言,则涉及其隐私权和选择权。两者的权利不可避免地存在一定程度的冲突。

从逻辑上讲,电信发送人对其电话号码信息和身份信息享有不被公开的隐私权,但任何权利只有在正确行使的前提下才会得到法律的认可并取得预期效果。利用自己的电话从事不正当的活动将理所当然地丧失电话号码信息和身份信息隐私权,由此,电信发送人出于非正当目的、违反诚实信用原则或者在违背电信接收人意志的情况下拨打电话、发送信息将丧失对其电话号码信息和身份信息的隐私权。同样,电信发送人的通信自由权也必须是通信双方共同意志下的自由。这一理念在美国立法中得到了体现。美国联邦贸易委员会1995年的《电话销售规则》创设了拒绝来电登记制度。根据该规则的规定,除了某些例外,禁止电话行销者拨打在联邦通信委员会登记为拒绝来电注册状态下的电话号码,其主要原因是电话号码的拥有人不希望接听引诱商品购买和服务的电话。

另一方面,电信接收人享有生活安宁的隐私权和是否接听电话或接受信息的选择权。电信接收人的私人电话或家庭电话是电信接收人为方便自己使用而申请的,凡是给电信接收人带来不便、不快的电话或信息都是不受欢迎的,电信接收人都可以拒绝。所以就私人活动而言,只有取得电信接收人同意的拨打行为或信息发送行为才具备程序正当性。

可见,电信发送人与电信接收人之间的权利冲突是一个不可回避的现实问题,如何平衡两者的权利是解决电信标注侵权问题的关键。相比较而言,在电信发送人和电信接收人的关系中,电信发送人主动发起通信行为,处于强势地位,而电信接收人被动接受通信,处于弱势地位,因此,电信发送人的权利要在考虑电信接收人权利的基础上进行权衡。电信发送人权利的行使已经妨碍了电信接收人权利的行使。因此,电信发送人的权益必须让位于那些想方设法避免接听未经过许可进行通信的电信接收人的权益。更何况,当电信发送人滥用权利,实施侵害电信接收人利益的行为时,其隐私权和通信自由权均将丧失保护的基础。

消费者选择权的实现

从消费者的角度看,电信接收人即是电信消费者。我国《消费者权益保护法》第9条规定,消费者有自主选择商品或者服务的权利。据此,消费者有权自主选择商品品种或者服务方式,自主选择购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一种服务。对电子商务消费而言,消费者的自主选择权通过网络能够得到比较充分的体现。但是由于互联网开放性的特点,一些电子商务经营者通过电话以及短信的形式擅自发送商业性广告给消费者,虽然这些广告内容涉及的商业信息广泛,但却很少能给消费者带来实际利益。此外,由于电话推销和商业短信广告数量十分巨大,已经让社会公众不胜其烦,消费者自己无法阻止推销电话以及垃圾短信的接收,单凭来电显示也不足以让电信消费者及时作出有利于自己的决定,消费者的自主选择权此时便无法自主地行使。如若使用“电信标注”和“骚扰拦截”功能,获得更多的信息,消费者便可自主选择决定是否接听、接收某些来电和短信以及接听、接收哪些来电和短信。显然,电信标注有助于电信消费者实现自己的选择权。

保障公共利益的需要

公共利益是一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面。公共利益具有不可分性和公共性,它源于个体利益,同时为个体利益的实现服务。电信标注服务已经具有明显的社会公共利益属性:

第一,当前,骚扰、诈骗、广告推销等电话日益猖獗,手机用户几乎无一例外遭受着此类电话的侵害。目前市场上几乎所有的手机都预装了骚扰、诈骗电话和信息拦截软件,越来越多的电信用户对“电信标注”有需求,以使自己对此类来电有所预知与防备,从而选择是否接听。因此,电信标注服务满足了大多数社会公众的基本性需求,具有公共利益属性。

第二,电信标注属于一种预防性措施,主要是由电信用户自行标注,不可避免会存在标注错误情形,只要辅之以便捷的救济手段,不给被错误标注的当事人造成过度不便和损害,就不能因为会对个别用户造成损害而否定该项服务的公益性及其积极意义。“每个人的福利都依靠着一个社会合作体系,没有它,任何人都不可能有一个满意的生活。”为了建立社会合作体系实现社会公共利益,个别人有合作和适当容忍错误的义务。当然,为被误标或恶意标注的受害人提供及时、便捷的救济手段也是电信标注服务正当性及实现其意义的必要基础和重要保障,因为即使为了公共利益,也不能过分损害个别公民的正当权益。

第三,不可否认,互联网企业提供电信标注服务有其商业目的,如将获取的数据进行商业化利用,但商业利用与公共利益并不矛盾。商业利用只要不违反法律,就是可接受的,商业利用是互联网企业提供标注服务的利益基础,也是该公益性服务可持续化的保障。

网络共同治理的需要

当前,电信领域的犯罪行为已经是网络化、智能化、国际化、产业化、链条化,实施犯罪成本低、效率高,受害人数量巨大,而打击电信领域的犯罪却存在发现难、取证难、抓捕难、追赃难等问题,打击犯罪成本高而效率低。特别是近年来许多电信诈骗犯罪分子在境外实施犯罪,为抓捕犯罪嫌疑人增加了更多的困难。绝大多数诈骗数额并不大的电信诈骗案基本无法顾及。可见,现行的国家反电信诈骗体制存在薄弱环节,这也是导致电信诈骗猖獗的诸多原因之一。为此,国务院于2015年专门批准建立了由23个部门和单位组成的打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议制度,以加强对全国打击治理工作的组织领导和统筹协调。但仅有政府的努力并不能彻底打击电信诈骗,还需要企业、社会公众的共同参与。

电信标注是一种被实践证明非常有效的预防电信诈骗、防止电话推销骚扰的手段。互联网企业提供软件和平台,广大电信用户对诈骗电话、骚扰电话进行标注,之后由互联网企业汇集数据并提示给社会公众,以防被骗、被骚扰,从而切实维护广大电信用户的权益。可见,电信标注是企业、社会公众共同参与电信诈骗治理,并取得实效的典型例证。

完善电信标注的法律建议

电信标注服务作为一项具有公共利益属性的服务,不同于纯粹的商业行为。目前,提供电信标注服务的互联网企业数量众多,服务质量参差不齐,仍有许多需要完善的问题。

推动建立透明且统一的标注规则

一套公平合理的规则是保证互联网企业提供电信标注服务的合理性、正当性的基础。这些规则主要包括以下四方面:标注信息的种类和内容;某电话号码的标注信息在该电话号码被标注多少次后才会向其他电信用户推送;被标注的电话号码,多久没有新增标注将取消其既有标注信息;错误标注的救济方式。以上规则是涉及电信标注服务质量及其合理性、正当性的基本规则,理应公开。但实务中,企业对于被标注电话的推送标准大多以保护商业秘密为由不予公开,关于标注内容、救济方式等的规则差别较大。因此,如果能够推动行业建立一个统一、公开、公正的标注规则,则电信标注具有更大的公信力,可以更好地维护公共利益,也有利于电信用户更好地了解和参与电信标注。如果因标注产生了纠纷,透明统一的标注规则也为纠纷的解决提供了一种重要的依据。

互联网企业应避免主动标注电信信息

互联网企业为第三方平台,应当只显示用户、企业主动标注的内容,以及依法可以显示的内容,尽量不要主动标注电信内容,因为互联网企业往往通过大数据抓取来对电信号码进行信息标注,这往往涉及个人信息保护问题,需要取得当事人的同意;在未取得当事人同意的情况下,主动抓取信息并进行标注,就可能涉嫌侵权。因此,在未经用户同意的情况下,建议不对手机用户的个人信息进行分析进而标注更多的信息;除了政府部门依法提供的信息外,未经用户同意,建议不主动通过网络抓取信息、挖掘数据而予以标注。这样可以避免涉嫌侵犯他人个人信息权或隐私权,防止卷入相关法律纠纷中。

标注信息应当客观、真实、准确

为了避免损害电信服务使用者的正当利益,对于电话号码的标注应当尽量客观、真实、准确,避免歧义,避免误导性表述。除非是公安部门等政府部门提供的诈骗电话清单,不建议互联网企业直接定性标注某个电话为“骚扰电话”或“疑似骚扰电话”、“诈骗电话”或“疑似诈骗电话”等似是而非的表述;建议用获取的客观事实进行表述,例如,被**次标注为诈骗电话,被**次标注为骚扰电话。

在互惠互利的基础上推动建立信息共享机制

现有的标注软件有很多款,而且只能对使用本软件标注而出现的误标、恶意标注情况进行清除。那么,当被误标、恶意标注后,受害人只有在明确知晓自己的电话号码是被哪款软件标注时才能进行撤销标注的申诉,而此时,受害人将面临逐个排查标注软件的问题。这对于用户来说,更正的成本太高。建议由行业协会或政府主管部门牵头,各相关互联网企业在维护公共利益和互惠互利的基础上建立信息共享机制,提高服务质量。

提供及时、便捷、低成本的救济渠道

对于误标、恶意标注的救济,提供电信标注服务的互联网企业应提供及时、便捷、低成本的救济渠道,以使用户的损害最小化。及时就是要做到对用户的申诉尽快处理,并尽快反馈处理结果,1天~3天为宜;便捷就是用户申诉的程序要简单易完成,并且申诉渠道高效易用;低成本就是用户不用耗费大量的时间、精力与金钱就可以完成申诉。

推动主管部门适时出台有关电信标注的法规

目前,电信标注业务已然发展成为一个潜力巨大的新兴互联网市场,涉及到广大电信用户的切身利益,同时还关涉人民群众生活的安定和社会的稳定。这个市场目前还处于自由发展阶段,随着业务的深入开展,各种纠纷将会逐渐暴露,亟需相关法规进行规范。因此,政府主管部门有必要研究电信标注业务市场的法律规范问题,并适时推出相应的法规或规章,保障这一新兴市场的健康、有序发展。

(作者单位:北京邮电大学互联网治理与法律研究中心,编辑关琦)